[公告]云内动力:对深圳证券交易所《关于昆明云内动力股份有限公司的重组问询函》之回复
昆明云内动力股份有限公司 对深圳证券交易所《关于昆明云内动力股份有限公司的重组 问询函》之回复 深圳证券交易所： 根据贵所2017年3月16日下发的《关于对昆明云内动力股份有限公司的重 组问询函》【许可类重组问询函[2017]第5号】（以下简称“问询函”）的要求， 昆明云内动力股份有限公司（以下简称“云内动力”、“上市公司”、“本公司”、 “公司”）协同独立财务顾问海通证券股份有限公司（以下简称“独立财务顾问”）、 法律顾问云南北川律师事务所（以下简称“律师”）、审计机构中审众环会计师 事务所（特殊普通合伙）（以下简称“会计师”）、评估机构北京中同华资产评 估有限公司（以下简称“评估机构”）及交易对方就本次问询函所提问题逐项进 行了认真讨论、研究及核查，现就问询函中的有关问题回复说明如下，请贵所予 以审核。 如无特别说明，本回复意见中的简称与《昆明云内动力股份有限公司发行股 份购买资产并募集配套资金报告书（草案）》中的简称具有相同含义。 问题一：请你公司补充说明本次发行股份方案是否符合《发行监管问答—— 关于并购重组定价等相关事项的解答》、《发行监管问答——关于引导规范上市 公司融资行为的监管要求》的规定。请独立财务顾问和律师核查并发表明确意 见。 回复： 1、根据2月18日发布的中国证监会《发行监管问答——关于并购重组定价 等相关事项的解答》，“上市公司并购重组总体按照《上市公司重大资产重组管 理办法》（以下简称《重组管理办法》）等并购重组相关法规执行，但涉及配套 融资部分按照《上市公司证券发行管理办法》、《上市公司非公开发行股票实施 细则》（以下简称《实施细则》）等有关规定执行。本次政策调整后，并购重组 发行股份购买资产部分的定价继续执行《重组管理办法》的相关规定，即按照本 次发行股份购买资产的董事会决议公告日前20个交易日、60个交易日或者120 个交易日的公司股票交易均价之一定价。配套融资的定价按照新修订的《实施细 则》执行，即按照发行期首日定价。配套融资规模按现行规定执行，且需符合《发 行监管问答—关于引导规范上市公司融资行为的监管要求》。配套融资期限间隔 等还继续执行《重组办法》等相关规则的规定。” 本次交易中发行股份及支付现金购买资金部分符合《公司法》、《证券法》、 《上市公司证券发行管理办法》、《重组管理办法》以及《上市规则》等相关法 律法规的规定。 2、募集配套资金部分 （1）发行数量 本次交易拟募集配套资金总额不超过34,900.00万元，本次非公开发行股票 数量不超过本次交易前上市公司总股本的20%，且不超过本次拟购买资产交易价 格的100%，最终发行数量将根据最终发行价格确定。符合《发行监管问答—关 于引导规范上市公司融资行为的监管要求》对拟发行股份数量的要求。 （2）发行价格 本次募集配套资金的定价原则为询价发行，发行股份募集配套资金的定价基 准日为本次募集配套资金发行期首日。本次募集配套资金的股份发行价格不低于 经除权除息调整后定价基准日前20个交易日上市公司股票交易均价的90%。符 合《实施细则》第七条的规定。 （3）财务性投资 截至2016年11月30日，公司其他流动资产中银行理财产品资金余额为 59,500.00万元，具体情况如下： 开户行 账号 金额(万元) 种类 利率 起息日 到期日 期限 富滇银行昆明经开区支行 927021010001555371 30,000.00 理财产品 3.30% 2016/8/12 2016/12/27 137天 交通银行云南映象支行 531078021010141190202 10,000.00 理财产品 3.00% 2016/11/4 2016/12/30 56天 交通银行云南映象支行 531078021010141190202 15,000.00 理财产品 3.20% 2016/11/24 2016/12/30 36天 平安银行昆明分行营业部 11004946469801 4,000.00 理财产品 2.55% 2016/11/16 2017/1/11 28天 中国银行青州衡王府路支 行(理财户） 207818271599 500.00 理财产品 3.35% 2016/10/17 2017/2/9 112天 合计 59,500.00 截至2016年12月31日，上市公司其他流动资产中银行理财产品资金余额 为4,000.00万元，具体情况如下： 开户行 账号 金额(万元) 种类 利率 起息日 到期日 期限 平安银行昆明分行营业部 11004946469801 4,000.00 理财产品 2.55% 2016/11/16 2017/1/11 56天 合计 4,000.00 截至本回复出具日，上市公司已经不存在委托理财的情况。 根据《发行监管问答——关于引导规范上市公司融资行为的监管要求》的规 定：“三是上市公司申请再融资时，除金融类企业外，原则上最近一期末不得存 在持有金额较大、期限较长的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人 款项、委托理财等财务性投资的情形。” 根据上市公司提供的委托理财情况，上市公司的委托理财均于2017年2月 底前到期。截至本回复出具日，上市公司已经不存在委托理财的情况。因此不存 在最新发行监管问答中所禁止的“金额较大、期限较长的交易性金融资产和可供 出售的金融资产、借予他人款项、委托理财”之情形，符合《发行监管问答—— 关于引导规范上市公司融资行为的监管要求》的规定。 （4）募集配套资金期限 本次募集配套资金配套融资期限间隔符合《上市公司重大资产重组管理办法》 等相关规则的规定。 3、经核查，本次交易独立财务顾问及律师认为：本次募集配套资金的股份 发行价格不低于经除权除息调整后定价基准日前20个交易日上市公司股票交易 均价的90%；本次募集配套资金定价基准日为发行期首日；本次交易募集配套资 金拟发行的股份数量不得超过本次发行前总股本的20%；本次交易募集配套资金 发行方案符合《上市公司非公开发行股票实施细则（2017年修订）》。本次交 易不存在《发行监管问答——关于引导规范上市公司融资行为的监管要求》中所 禁止的“金额较大、期限较长的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他 人款项、委托理财”之情形，符合《发行监管问答——关于引导规范上市公司融 资行为的监管要求》。 问题二：草案显示，本次发行股份购买资产的股份发行价格为7.53元/股， 不低于定价基准日前120个交易日公司股票交易均价的90%。请你公司补充说 明市场参考价的选择依据及合理性。 回复： 一、本次交易发行股份购买资产的股份发行价格选取的依据 根据《重组管理办法》第四十五条的规定；“上市公司发行股份的价格不得 低于市场参考价的90%。市场参考价为本次发行股份购买资产的董事会决议公告 日前20个交易日、60个交易日或者120个交易日的公司股票交易均价之一。本 次发行股份购买资产的董事会决议应当说明市场参考价的选择依据。 前款所称交易均价的计算公式为：董事会决议公告日前若干个交易日公司股 票交易均价＝决议公告日前若干个交易日公司股票交易总额/决议公告日前若干 个交易日公司股票交易总量。” 本次发行股份及支付现金购买资产的定价基准日为上市公司六届董事会第 四会议决议公告日。按照上述规定，云内动力不低于定价基准日前20个交易日、 60个交易日和120个交易日公司股票交易均价90%测算结果如下： 上市公司股票价格区间 前20个交易日 前60个交易日 前120个交易日 不低于交易均价的90% （元/股） 7.71 7.51 7.53 经云内动力六届董事会第四会议审议，同意本次交易发行股份及支付现金购 买资产的发行价格不低于定价基准日前120个交易日股票交易均价的90%，为 7.53元/股。定价基准日至股份发行期间，上市公司如有派息、送股、资本公积 金转增股本等除权除息事项，则上述股份发行价格将进行相应调整。 上市公司选择以定价基准日前120个交易日公司股票交易均价为市场参考 价，是上市公司与交易各方基于上市公司及标的资产的内在价值、未来预期等因 素综合考量进行多次协商的结果，有利于各方合作共赢和本次交易的成功实施。 二、本次发行股份市场参考价的选择系交易各方友好协商的结果，更好的 反映云内动力长期稳定的市场价值 因上市公司本次资产重组于2016年12月22日停牌，停牌后交易双方就发 行价格进行了协商和讨论，认为采用董事会决议公告前120个交易日均价可以较 为合理的反映的上市公司股票价格，避免上市公司股票价格大幅波动对本次交易 成功的影响，更合理地反映公司股价的公允价值，能够更好的保护中小股东的利 益。 三、本次交易发行股份的定价方案严格按照法律法规的要求履行相关程序 本次交易发行股份的定价方案已经并将继续严格按照法律法规的要求履行 相关程序，以充分保护上市公司及中小股东的利益。发行股份定价已经公司董事 会审议通过，独立董事事前对交易方案进行了认可，并就本次交易发表了同意意 见。董事会后，公司于规定时间内公告了本次交易信息披露文件，及时向股东及 市场披露了交易方案及股份发行定价信息。后续公司将严格按照法律法规的要求 履行相关程序。 综上，本次交易发行股份市场参考价的选取具备其合理性 问题三：鉴于本次交易中，你公司拟以发行股份及支付现金相结合的方式向 交易对方支付对价，其中60%对价以发行股份支付，40%对价以现金支付。请 你公司补充说明相关支付方式选取原因，并结合具体数据模拟测算你公司交易 完成后股权结构及云内集团的履约能力和最低认购比例，说明全部发行完成后 云内集团是否仍将保持控股股东地位，请你公司承诺本次交易将不会导致公司 控制权发生改变、控股股东云内集团承诺交易完成后不丧失公司控制权。 回复： 一、补充说明相关支付方式选取原因 云内动力将以发行股份及支付现金相结合的方式向交易对方支付对价，其中 60%对价以发行股份支付，40%对价以现金支付，该比例系交易双方通过友好协 商达成。 本次交易对价60%为云内动力发行股份支付，其目的在于通过向铭特科技原 股东贾跃峰、张杰明、周盛及华科泰瑞发行股份，为铭特科技业绩补偿期内的业 绩承诺实现提供保障，有利于交易对方与云内动力在实现上市公司股东利益方面 保持一致性，有利于保护云内动力广大股东的利益。本次交易对价40%为现金对 价，为铭特科技原股东为铭特科技多年发展所做工作的价值体现。 二、结合具体数据模拟测算你公司交易完成后股权结构及云内集团的履约 能力和最低认购比例，说明全部发行完成后云内集团是否仍将保持控股股东地 位 不考虑募集配套资金发行股份的情况下，云内集团持有上市公司股权比例如 下： 股东 本次交易前 本次交易后 不包含 募集配套资金发行的股票 序 号 股东名称 持股数量 （股） 占比 持股数量（股） 占比 1 云内集团 280,527,406 31.92% 280,527,406 29.68% 2 贾跃峰 -- -- 26,613,545 2.82% 3 张杰明 -- -- 26,613,545 2.82% 4 周盛 -- -- 7,984,063 0.84% 5 华科泰瑞 -- -- 5,322,709 0.56% 8 其他股东 598,241,163 68.08% 598,241,163 63.29% 合计 878,768,569 100.00% 945,302,431 100.00% 本次交易前，云内集团持有上市公司280,527,406股，占总股本的31.92%， 为上市公司的控股股东，昆明市国资委则为上市公司的实际控制人。本次交易完 成后，在不考虑募集配套资金发行股份的情况下，云内集团持有上市公司股权比 例预计为29.68%，云内集团仍然为上市公司控股股东。 三、考虑募集配套资金发行股份的情况下，云内集团持有上市公司股权比 例，请你公司承诺本次交易将不会导致公司控制权发生改变、控股股东云内集 团承诺交易完成后不丧失公司控制权 截至本回复出具日，云内动力的总股本为878,768,569股，其中云内集团持 有280,527,406股，持股比例为31.92%，为云内动力的第一大股东。鉴于云内动 力此次发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金后云内动力股本进一步扩 大，云内集团持有云内动力的股份比例将进一步被稀释，云内集团出具承诺：在 国资监管部门同意本次交易募集配套资金发行股份的前提下，通过认购此次募集 配套资金发行的股份或通过二级市场增持的方式保持云内集团在云内动力的持 股比例不低于30%，保持国有资产的控股地位。 具体方式如下： 第一，发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金均取得中国证监会核准： 云内集团以不超过2.5亿元认购此次募集配套资金发行的股份以保证云内集团的 控股股东地位，具体认购金额由云内集团根据云内动力发行股份时的价格及云内 集团届时的资金状况确定。若云内集团持股比例仍不能维持30%以上，云内集团 将在本次交易完成前通过二级市场增持云内动力股份保持云内集团在云内动力 的持股比例达到30%以上。 因本次募集配套资金发行股份的定价基准日为本次发行期首日，因此无法准 确测算本次交易募集配套资金完成后云内集团的持股比例。因此，在不考虑云内 动力股票涨跌的情况下，采用不低于云内动力停盘前收盘价的90%，即7.89元/ 股进行测算，在云内集团2.5亿元全额认购的情况下，云内集团本次交易完成后 持有上市公司股权比例变为31.55%，云内集团仍然为上市公司控股股东。 股东 本次交易前 本次交易后 包含 募集配套资金发行的股票 序 号 股东名称 持股数量 （股） 占比 持股数量（股） 占比 1 云内集团 280,527,406 31.92% 312,213,084 31.55% 2 贾跃峰 -- -- 26,613,545 2.69% 3 张杰明 -- -- 26,613,545 2.69% 4 周盛 -- -- 7,984,063 0.81% 5 华科泰瑞 -- -- 5,322,709 0.54% 8 其他股东 598,241,163 68.08% 610,788,691 61.72% 合计 878,768,569 100.00% 989,535,637 100.00% 第二，发行股份及支付现金购买资产经中国证监会核准而募集配套资金事项 未取得或部分取得中国证监会核准：在本次交易完成前，云内集团将根据中国证 监会的核准情况，通过二级市场增持云内动力股份或认购本次募集配套资金发行 的股份保持云内集团在云内动力的持股比例达到30%以上。 四、补充披露的情况 以上相关内容已在报告书“重大事项提示”之“十、本次交易相关方作出的 重要承诺”中补充披露。 问题四：关于业绩补偿和奖励安排 （一）请你公司补充说明本次业绩补偿方案是否符合《上市公司监管法律 法规常见问题与解答》的规定。请你公司补充说明股份补偿部分补偿股份数量 确定的计算公式是否合理。 （二）请你公司明确说明业绩补偿方案中，现金补偿与股份补偿的具体顺 序安排（举例表述），及选择累计确定现金加股份组合补偿方式的原因。 （三）请你公司说明股份补偿方案是否具备可操作性，董事会设立专门账 户持有补偿股份是否存在法律障碍及操作障碍。 （四）鉴于你公司与交易对方同意根据铭特科技承诺年度扣非后净利润累 加和承诺完成情况进行补偿，请你公司结合标的公司历年非经常性损益的构成 情况，说明其是否存在将《公开发行证券的公司信息披露解释性公告第1号— —非经常性损益》列举的非经常性损益项目界定为经常性损益项目的情形。另 外，标的公司评估报告显示，预测期内，标的公司下属凯硕软件公司为软件企 业，享受增值税实际税负超过3%的部分即征即退政策，其增值税返还记入营业 外收入。请你公司具体说明该等营业外收入对业绩承诺实现的影响。 （五）请你公司补充说明交易对方是否存在按照协议约定履行补偿义务的 履约能力，并说明补偿方案是否有履约保障。 （六）草案显示，业绩承诺年限为2016年、2017年和2018年，请你公司 结合交易方案预计实施时点说明业绩承诺年份选取的合理性。 （七）草案显示，在承诺期限内若发生签署《利润补偿协议》时所不能预 见、不能避免、不能克服的任何客观事实，经协商一致可以免除或者减轻补偿 责任。请你公司明确触发上述不可抗力事实的条件，该项设置是否具有可执行 性，若触发上述不可抗力事实，你公司应当履行何种程序，是否导致业绩承诺 的变更，是否违反证监会《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》的 相关规定。请律师对业绩补偿协议中不可抗力条款界定的减免责事由的合法合 规性发表明确意见。 （八）草案显示，本次交易设置了业绩奖励安排，请你公司补充说明本次 业绩奖励方案是否符合《关于并购重组业绩奖励有关问题与解答》的规定，待 奖励的铭特科技经营管理团队是否存在明确范围，并充分披露设置业绩奖励的 原因、依据及合理性，相关会计处理及对你公司可能造成的影响。 （九）请独立财务顾问对上述问题核查并发表明确意见。 （十）请你公司结合标的公司的盈利预测补充揭示其无法实现承诺业绩的 风险。 回复： （一）请你公司补充说明本次业绩补偿方案是否符合《上市公司监管法律 法规常见问题与解答》的规定。请你公司补充说明股份补偿部分补偿股份数量 确定的计算公式是否合理。 一、本次交易符合《上市公司监管法律法规常见问题与解答》的对业绩补 偿的相关规定 根据《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》第八条规定：“交 易对方为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人，应当以其获得的 股份和现金进行业绩补偿。如构成借壳上市的，应当以拟购买资产的价格进行业 绩补偿的计算，且股份补偿不低于本次交易发行股份数量的90%。业绩补偿应先 以股份补偿，不足部分以现金补偿。” 按照《重组管理办法》第三十五条规定：“采取收益现值法、假设开发法等 基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据 的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3年内的年度报告中单独披露相关 资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审 核意见；交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况 签订明确可行的补偿协议。 预计本次重大资产重组将摊薄上市公司当年每股收益的，上市公司应当提出 填补每股收益的具体措施，并将相关议案提交董事会和股东大会进行表决。负责 落实该等具体措施的相关责任主体应当公开承诺，保证切实履行其义务和责任。 上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象购买 资产且未导致控制权发生变更的，不适用本条前二款规定，上市公司与交易对方 可以根据市场化原则，自主协商是否采取业绩补偿和每股收益填补措施及相关具 体安排。” 由于本次交易对方贾跃峰、张杰明、周盛及华科泰瑞与云内动力及云内动力 控股股东、实际控制人不存在关联关系，本次交易不属于上市公司向控股股东、 实际控制人或者其控制的关联人购买资产，且本次交易未导致控制权发生变更， 本次交易不适用《重组管理办法》第三十五条前两款对业绩补偿的规定。本次交 易业绩补偿方案的约定系交易各方参照相关法律法规，通过友好协商确定，是交 易各方真实意思的表达。 同时，本次交易铭特科技在2015年度合计所产生的营业收入、截至2015 年12月31日的资产总额与交易金额孰高的金额、截至2015年12月31日的净 资产与交易金额孰高的金额占上市公司2015年度经审计的合并财务会计报告相 应数据的比例均未达到50%以上，根据《重组管理办法》的相关规定，本次交易 不构成重大资产重组，亦不构成借壳上市。 由于本次交易中上市公司拟通过发行股份及支付现金的方式购买贾跃峰、张 杰明、周盛及华科泰瑞持有的铭特科技100%股权。上市公司与铭特科技股东协 商确定铭特科技100%股权交易价格为83,500.00万元，其中现金对价为33,400.00 万元，现金支付的比例为40%。由于交易对价的支付分为现金和发行股份两个部 分，因此经过交易双方的友好协商，本次交易业绩补偿方案中补偿金额由交易对 方按照60%和40%的比例分别以股份和现金优先支付。 二、本次交易补偿股份数量计算公式与《上市公司监管法律法规常见问题 与解答修订汇编》规定的计算公式并未存在实质上的差异 根据《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》第八条规定：“以 收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法对拟购买资产进行评估 或估值的，每年补偿的股份数量为： 当期补偿金额=（截至当期期末累积承诺净利润数－截至当期期末累积实现 净利润数）÷补偿期限内各年的预测净利润数总和×拟购买资产交易作价－累积 已补偿金额 当期应当补偿股份数量=当期补偿金额/本次股份的发行价格 当期股份不足补偿的部分，应现金补偿” 本次交易的计算公式为：补偿金额=（铭特科技2016年-2018年累计承诺扣 非后净利润—铭特科技2016年-2018年累计实现扣非后净利润）÷铭特科技2016 年-2018年累计承诺扣非后净利润×本次交易价格 本次交易中补偿方案中的补偿金额按照补偿期届满后累计计算，并非按照当 期应补偿的金额计算，具体计算方式如下： 补偿金额=[（铭特科技2016年承诺扣非后净利润+铭特科技2017年承诺扣 非后净利润+铭特科技2018年承诺扣非后净利润）—（铭特科技2016年实现扣 非后净利润+铭特科技2017年实现扣非后净利润+铭特科技2018年实现扣非后 净利润）]÷(铭特科技2016年承诺扣非后净利润+铭特科技2017年承诺扣非后 净利润+铭特科技2018年承诺扣非后净利润)×本次交易价格 标的资产交割完毕后，云内动力将聘请具有证券从业资质的会计师事务所对 标的公司各会计年度进行审计。在业绩承诺年度结束（即2018年12月31日） 后，经具有证券从业资质的会计师事务所出具专项审核意见或审计结果，根据标 的公司业绩承诺年度（即2016年度、2017年度及2018年度）扣除非经常性损 益后净利润之和与标的公司三年累计净利润承诺数之和（即16,450.00万元，为 3,200.00万元、5,250.00万元、8,000.00万元之和）进行比对。若标的公司三年 累计扣除非经常性损益的实际净利润之和小于标的公司三年累计净利润承诺数 之和，则标的公司需要补偿的金额为本次交易价格（即83,500.00万元）乘以差 额部分占标的公司三年累计净利润承诺数之和的比例。 上述补偿金额中，40%由交易对方优先以现金支付，60%由交易对方优先以 股份支付。 1、应补偿的股份数量=60%×补偿金额÷本次发行股份购买资产的股票发行 价格； 2、应补偿的现金=40%×补偿金额 该等补偿金额按照补偿期届满后累计计算，并非按照当期应补偿的金额计算。 此外，根据本次交易对方出具的承诺，对于《利润补偿协议》中约定以现金 补偿部分，交易对方承诺将全部以现金方式进行补偿，即现金补偿金额将不低于 补偿金额的40%；对于《利润补偿协议》中约定的以云内动力股份支付的部分但 交易对方所持有的股份不足以支付且其他交易对方持有的股份数量对价仍不足 以支付时，交易对方将对不足部分以现金方式进行补足。 本次交易中补偿方案中的补偿金额按照补偿期届满后累计计算，并非按照当 期应补偿的金额计算。除此区别外，本次交易补偿股份数量计算公式与《上市公 司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》规定的计算公式一致，本次交易补偿 股份数量计算公式与《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》规定的 计算公式并未存在实质上的差异。 三、本次交易中，上市公司对拟购买资产的减值测试与《上市公司监管法 律法规常见问题与解答修订汇编》关于减值测试的规定保持一致 根据《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》第八条规定：“在 补偿期限届满时，上市公司应当对拟购买资产进行减值测试，如：期末减值额/ 拟购买资产交易作价>补偿期限内已补偿股份总数/认购股份总数，则交易对方需 另行补偿股份，补偿的股份数量为： 期末减值额/每股发行价格－补偿期限内已补偿股份总数” 本次交易关于补偿期限届满的减值测试如下：“在2018年度结束时，若标 的资产2016年度、2017年度、2018年度累计实现扣非后的净利润低于2016年 度、2017年度、2018年度累计承诺扣非后的净利润，云内动力应聘请具有证券 从业资质的会计师事务所对标的资产进行减值测试，并在铭特科技2018年度专 项审计报告出具后60个工作日内出具减值测试报告。若交易对方对减值测试报 告结果有异议，则由交易双方共同聘请具有证券从业资质的会计师事务所进行减 值测试复核（复核费用由交易对方承担），以复核报告确认的减值测试结果为准。 如果期末减值额大于2016年-2018年累计补偿金额，则交易对方应以现金另行补 偿，另行补偿金额=标的资产期末减值额－2016年-2018年累计补偿金额。云内 动力应在2018年会计年度审计报告、减值测试报告均出具后60个工作日内召开 董事会，按照前款约定以书面方式通知交易对方，交易对方以现金支付补偿金额。 标的资产减值补偿与业绩承诺补偿合计不应超过本次交易标的资产的交易 价格。”因此，本次交易对拟购买资产的减值测试与《上市公司监管法律法规常 见问题与解答修订汇编》关于减值测试的规定保持一致。 综上所述，上市公司本次业绩补偿方案符合《上市公司监管法律法规常见问 题与解答》的规定，股份补偿部分补偿股份数量确定的计算公式合理，与《上市 公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》规定的计算公式一致。 以上相关内容已在报告书“重大事项提示”之“四、利润承诺、业绩补偿及 奖励安排”中补充披露。 （二）请你公司明确说明业绩补偿方案中，现金补偿与股份补偿的具体顺 序安排（举例表述），及选择累计确定现金加股份组合补偿方式的原因 根据本次交易报告书及《利润补偿协议》的约定，现金补偿与股份补偿同步 实施。其中，40%由补偿义务人优先以现金支付，60%由补偿义务人优先以股份 支付。 交易对方就业绩补偿出具了承诺函：“1、本人/本合伙企业承诺对《利润补 偿协议》中确定的全体利润补偿义务人的利润补偿义务承担不可撤销之连带保证 责任，且深圳市铭特科技股份有限公司的股权变更、名称变更、董事/监事/高级 管理人员的变更不影响本人/本合伙企业连带保证责任的承担。 2、根据《利润补偿协议》，补偿金额=现金补偿部分+股份补偿部分。 对于《利润补偿协议》中约定以现金补偿部分，本人/本合伙企业承诺将全 部以现金方式进行补偿，即现金补偿金额将不低于补偿金额的40%；对于《利润 补偿协议》中约定的以云内动力股份支付的部分，应补偿的股份数量=60%×补 偿金额÷本次发行股份购买资产的股票发行价格。 如按照《利润补偿协议》约定计算后本人/本合伙企业持有的股份数量对价 不足以支付且其他利润补偿义务人持有的股份数量对价仍不足以支付时，本人/ 本合伙企业对不足部分将以现金方式进行补足。” 根据上述约定和承诺，具体举例如下：若净利润承诺年度届满，利润补偿义 务人应当支付的补偿金额为8000万元，则 1、现金补偿部分为：8000×40%=3200万元； 2、股份补偿金额为：8000×60%=4800万元，股份补偿数量为8000×60% ÷本次发行股份购买资产的股票发行价格。 此时，如果利润补偿义务人持有的股份数量×本次发行股份购买资产的股票 发行价格＜4800万元，则利润补偿人应对股份补偿不足额的部分进行现金补偿， 即现金补偿总额＝3200万元+（4800万元-利润补偿义务人持有的股份数量×本 次发行股份购买资产的股票发行价格）。 根据《重组管理办法》第三十五条和《上市公司监管法律法规常见问题与解 答修订汇编》的相关规定，本次交易不属于上市公司向控股股东、实际控制人或 者其控制的关联人购买资产，且本次交易未导致控制权发生变更，本次交易不适 用《重组管理办法》第三十五条前两款以及《上市公司监管法律法规常见问题与 解答修订汇编》对业绩补偿的规定。本次交易上市公司与交易对方系采参考相关 法律法规，经友好协商确定的业绩补偿的方式和相关具体安排，本次交易业绩补 偿方式的选择较为合理。 以上相关内容已在报告书“重大事项提示”之“十、本次交易相关方作出的 重要承诺”中补充披露。 （三）请你公司说明股份补偿方案是否具备可操作性，董事会设立专门账 户持有补偿股份是否存在法律障碍及操作障碍 一、股份补偿方案是否具备可操作性 本次交易上市公司与交易对方签订了《利润补偿协议》，在该协议中对本次 交易的利润补偿的净利润的确定、净利润承诺数、减值测试、补偿的实施、业绩 奖励安排以及违约责任等内容进行了详细的约定，具体内容请参见本次交易报告 书“第七节本次交易合同的主要内容”之“二、《利润补偿协议》”。 此外，本次交易《发行股份及支付现金购买资产协议》中，对锁定期内交易 对方因本次交易而获得的云内动力的股份的质押进行了约定： “1、在上市公司向交易对方发行的股份上市之日起12个月期限届满之日前， 交易对方中各方可以质押的股份不得超过其各自因本次交易所获得的上市公司 股份的50%； 2、无论如何，在《利润补偿协议》约定的锁定期内，如触发《发行股份及 支付现金购买资产协议》中盈利预测补偿安排的约定及《利润补偿协议》项下交 易对方的股份补偿义务时，交易对方需保证其有义务，并且根据质押的股份均可 以随时解除质押，但不影响上市公司在《发行股份及支付现金购买资产协议》及 《利润补偿协议》项下的股份补偿要求； 3、在铭特科技未完成承诺业绩的，在上市公司按照《利润补偿协议》之约 定向交易对方发出承诺的利润差额结果之日起至股份补偿实施完毕前，交易对方 不得进行其他导致其所持有的未质押的股份不足以完全履行《利润补偿协议》项 下补偿义务的新的股份质押行为。 在上述锁定期限届满后，按中国证监会及深交所有关规定执行。 如果中国证监会或深交所对于上述锁定期安排有不同意见，交易对方同意按 照中国证监会或深交所的意见对上述锁定期安排进行修订并予以执行。” 该等条款能够有效的减少交易对方因本次交易而获得的云内动力的股份因 质押等情况导致交易对方所持有的股份不足以完全履行《利润补偿协议》的风险。 综上所述，本次交易的股份补偿方案具备可操作性。 二、关于董事会设立专门账户事项是否存在法律障碍和操作障碍 根据本次交易《利润补偿协议》的约定：“在承诺年度期满，如果铭特科技 实际扣非后净利润累加额未达到预测累加扣非后净利润，则云内动力应根据实际 净利润的确定的规定计算出利润差额后10个工作日内将计算结果以及会计师的 专项审核意见以书面方式通知交易对方。若交易对方对审计结果有异议，则由双 方共同聘请具有证券从业资质的会计师事务所进行审计复核，以复核报告确认的 审计结果为准。 云内动力应在专项审核意见出具后15个工作日内召开董事会会议，按照计 算公式确定已经交易对方确认的在该承诺年度需补偿的股份数量，并在董事会决 议日后5个工作日内将交易对方持有的该等股份数量划转至云内动力董事会设 立的专门账户进行锁定或者以交易双方另行协商确定的其他方式进行锁定；交易 对方对该部分被锁定的股份不拥有表决权且不享有股利分配的权利；如依据上述 计算公式计算出来的结果为负数或零，则不新增锁定股份数量，也不减少原已锁 定股份数量。对于交易对方确认的需现金补偿的部分交易对方应在补偿股份划转 当日以现金补足差额。” 因此，《利润补偿协议》中表述的“云内动力董事会设立的专门账户”系在 承诺年度期满（2018年12月31日）后实施，根据铭特科技实际在2016年、2017 年、2018年实现的扣除非经常性损益后净利润累计值确定是否实施补偿。如净 利润累计值低于净利润预测累计值的，则云内动力根据协议约定计算出净利润差 额后书面通知交易对方。如交易对方认可差额计算结果，则双方根据专项审核意 见计算结果计算补偿金额及相应的股份补偿数量；如交易对方对差额计算结果有 异议，则双方根据审计机构的复核结果计算补偿金额及相应的股份补偿数量。在 确认标的公司需要补偿的金额后，云内动力董事会将会以云内动力的名义开立一 个专用账户，该账户将专门用于云内动力董事会接收交易对方实施股份补偿。因 此，本次交易董事会设立专门账户事项不存在法律障碍和操作障碍。 （四）鉴于你公司与交易对方同意根据铭特科技承诺年度扣非后净利润累 加和承诺完成情况进行补偿，请你公司结合标的公司历年非经常性损益的构成 情况，说明其是否存在将《公开发行证券的公司信息披露解释性公告第1号— —非经常性损益》列举的非经常性损益项目界定为经常性损益项目的情形。另 外，标的公司评估报告显示，预测期内，标的公司下属凯硕软件公司为软件企 业，享受增值税实际税负超过3%的部分即征即退政策，其增值税返还记入营业 外收入。请你公司具体说明该等营业外收入对业绩承诺实现的影响。 1、报告期内，铭特科技非经常性损益的构成情况如下 单位：万元 项目 2016年1-11月 2015年度 2014年度 非流动性资产处置损益 0.00 -15.46 1.53 计入当期损益的政府补助，但与企 业正常经营业务密切相关，符合国 家政策规定，按照一定标准定额或 定量持续享受的政府补助除外 215.51 12.59 145.74 同一控制下企业合并产生的子公司 年初至合并日的当期净损益 0.00 -39.45 -23.19 除上述各项之外的其他营业外收入 和支出 -7.07 -20.31 -32.35 其他符合非经常性损益定义的损益 项目 56.79 47.65 57.59 小计 265.23 -14.98 149.32 所得税影响额 -39.82 2.24 -22.40 合计 225.42 -12.74 126.93 报告期内，铭特科技非经常性损益中政府补助的金额分别为145.74万元、 12.59万元、215.51万元，与各期营业外收入中政府补助的对比情况如下： 单位：万元 项目 2016年1-11月 2015年度 2014年度 营业外收入中政府补助 571.30 387.32 393.94 非经常性损益中政府补助 215.51 12.59 145.74 差异 355.79 374.73 248.20 上述差异系铭特科技根据《财政部、国家税务总局关于软件产品增值税政策 的通知》（财税[2011]100号）规定，属于增值税一般纳税人的软件企业销售其 自行开发的软件产品，按照17%税率征收增值税后，对其增值税实际税负超过 3%的部分实行即征即退政策而获取的政府补助，金额分别为2,481,998.77元、 3,747,304.74元和3,557,873.22元。 根据《公开发行证券的公司信息披露解释性公告第1号——非经常性损益 (2008)》（中国证券监督管理委员会公告[2008]43号）中对于政府补助可以列示 为经常性损益解释，“非经常性损益通常包括计入当期损益的政府补助，但与公 司正常经营业务密切相关，符合国家政策规定、按照一定标准定额或定量持续享 受的政府补助除外”。铭特科技所收到的软件产品增值税退税与其主营业务密切 相关、金额可确定（当期已经收到退税款项或已经收到税务局退税通知）且能够 持续取得，能够体现铭特科技正常的经营业绩和盈利能力，因此将该部分政府补 助金额未计入非经常性损益。 因此，通过将标的公司非经常性损益的构成与《公开发行证券的公司信息披 露解释性公告第1号——非经常性损益》列举的非经常性损益项目进行核对，标 的公司不存在将《公开发行证券的公司信息披露解释性公告第1号——非经常性 损益》列举的非经常性损益项目界定为经常性损益项目的情形。 2、增值税即征即退产生的营业外收入对业绩承诺的影响 标的公司下属凯硕软件系2016年6月份成立的软件企业，其未来享受的即 征即退补助同前述对铭特科技即征即退补助的认定一致，将该部分补助金额界定 为经常性损益。因此，铭特科技和凯硕公司软件产品销售享受的即征即退政府补 助将不作为非经常性损益，计算承诺业绩时将不予扣除。 评估预测期内，凯硕软件即征即退产生的营业外收入对扣除非经常性损益后 净利润产生的影响如下： 单位：万元 项目 2018年度 2017年度 扣除非经常性损益后净利润 7,617.68 4,899.07 凯硕软件即征即退增值税产生的营业外收入 982.25 712.05 占比 12.89% 14.53% 扣除该等营业外收入后的扣非后净利润 6,635.43 4,187.02 根据上表，2017年度、2018年度凯硕软件即征即退产生的营业外收入占扣 除非经常性损益后的净利润比重分别为14.53%、12.89%，占比较低，对本次交 易业绩承诺的实现不构成重大影响。 （五）请你公司补充说明交易对方是否存在按照协议约定履行补偿义务的 履约能力，并说明补偿方案是否有履约保障 1、承担利润补偿义务的交易对方的股份锁定安排和现金对价支付安排 （1）股份锁定安排 本次交易《发行股份及支付现金购买资产协议》约定： “本次上市公司向交易对方发行的股份至股份上市之日起36个月期限届满 之日和交易对方在《利润补偿协议》中约定的利润补偿义务履行完毕之日中的较 晚日前不得转让和处分（无论以何种方式）。” 此外，为保证业绩承诺股份补偿的可行性，交易对方新增对价股份的解锁除 需满足前述条件外，还需按照以下方式分步解除锁定： “在《利润补偿协议》约定的锁定期内，交易对方因本次交易而获得的云内 动力的股份可以进行质押，但需受到如下条件限制：1、在上市公司向交易对方 发行的股份上市之日起12个月期限届满之日前，交易对方中各方可以质押的股 份不得超过其各自因本次交易所获得的上市公司股份的50%； 2、无论如何，在《利润补偿协议》约定的锁定期内，如触发《发行股份及 支付现金购买资产协议》中盈利预测补偿安排的约定及《利润补偿协议》项下交 易对方的股份补偿义务时，交易对方需保证其有义务，并且根据质押的股份均可 以随时解除质押，但不影响上市公司在《发行股份及支付现金购买资产协议》及 《利润补偿协议》项下的股份补偿要求； 3、在铭特科技未完成承诺业绩的，在上市公司按照《利润补偿协议》之约 定向交易对方发出承诺的利润差额结果之日起至股份补偿实施完毕前，交易对方 不得进行其他导致其所持有的未质押的股份不足以完全履行《利润补偿协议》项 下补偿义务的新的股份质押行为。” 就交易对方持有的股份不足以补偿应用股份补偿的部分，交易对方还出具承 诺：“1、本人/本合伙企业承诺对《利润补偿协议》中确定的全体利润补偿义务 人的利润补偿义务承担不可撤销之连带保证责任，且深圳市铭特科技股份有限公 司的股权变更、名称变更、董事/监事/高级管理人员的变更不影响本人/本合伙企 业连带保证责任的承担。 2、根据《利润补偿协议》，补偿金额=现金补偿部分+股份补偿部分。 对于《利润补偿协议》中约定以现金补偿部分，本人/本合伙企业承诺将全 部以现金方式进行补偿，即现金补偿金额将不低于补偿金额的40%；对于《利润 补偿协议》中约定的以云内动力股份支付的部分，应补偿的股份数量=60%×补 偿金额÷本次发行股份购买资产的股票发行价格。 如按照《利润补偿协议》约定计算后本人/本合伙企业持有的股份数量对价 不足以支付且其他利润补偿义务人持有的股份数量对价仍不足以支付时，本人/ 本合伙企业对不足部分将以现金方式进行补足。” （2）现金补偿 本次交易《利润补偿协议》约定：“对于交易对方确认的需现金补偿的部分 交易对方应在补偿股份划转当日以现金补足差额。” 具体计算方法如下： 补偿金额=（铭特科技2016年-2018年累计承诺扣非后净利润—铭特科技 2016年-2018年累计实现扣非后净利润）÷铭特科技2016年-2018年累计承诺扣 非后净利润×本次交易价格； 现金补偿金额=40%×补偿金额。 据交易对方出具的承诺，全体交易对方承诺对《利润补偿协议》中确定的全 体利润补偿义务人的利润补偿义务承担不可撤销之连带保证责任，且深圳市铭特 科技股份有限公司的股权变更、名称变更、董事/监事/高级管理人员的变更不影 响全体交易对方连带保证责任的承担。全体交易对方同时承诺业绩补偿方案约定 的现金补偿金额将全部以现金方式进行补偿，即现金补偿金额将不低于补偿金额 的40%。 2、承担业绩及现金流补偿义务的交易对手方资信良好，不存在不良记录 根据在最高人民法院全国法院被执行人信息查询网站、中国证监会、上海证 券交易所、深交所等监管部门网站的搜索查询结果，贾跃峰、张杰明、周盛及华 科泰瑞最近五年内不存在受行政处罚（与证券市场明显无关的除外）、刑事处罚、 或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或者仲裁的情形；且最近五年内没有未 按期偿还大额债务、亦没有涉及未履行承诺、被中国证监会采取行政监管措施或 受到证券交易所纪律处分的事项。 （1）贾跃峰、张杰明、周盛及华科泰瑞均出具了承诺函，最近五年内，其 不存在以下情形： “1）受过与证券市场相关的行政处罚、刑事处罚，或存在涉及与经济纠纷 有关的重大民事诉讼或仲裁情况，或未按期偿还大额债务； 2）因涉嫌内幕交易被中国证监会立案调查或者被司法机关立案侦查； 3）未履行承诺、被中国证监会采取行政监管措施或受到证券交易所纪律处 分； 4）除上述三项外，存在损害投资者合法权益和社会公共利益的其他重大违 法行为。 同时，承诺人不存在尚未了结的或可预见的诉讼、仲裁或行政处罚案件。” （2）此外，交易对方之贾跃峰、张杰明和周盛对自身守法情况进行了承诺： “1、本人为具有完全民事行为能力的中华人民共和国居民，符合《中华人民共 和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等法律、法规及其他规范性文件规定 的标的公司股东资格； 2、本人最近五年内均未受过行政处罚、刑事处罚，不存在与经济纠纷有关 的重大民事诉讼或仲裁情况，不存在违法犯罪记录； 3、本人在最近五年之内不存在未按期偿还的大额债务、不存在未履行的承 诺、亦不存在被中国证监会采取行政监管措施或受到证券交易所纪律处分的情形； 4、本人不存在因涉嫌与本次资产重组相关的内幕交易被立案调查或者立案 侦查的情形，最近36个月内不存在因与资产重组相关的内幕交易被中国证监会 作出行政处罚或者司法机关依法追究刑事责任的情形； 5、本人不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的其他重大违法行为； 6、本承诺为不可撤销的承诺，本人完全清楚本承诺的法律后果，本承诺如 有不实之处，本人愿意承担相应的法律责任。” 交易对方之华科泰瑞对自身守法情况进行了承诺：“1、本合伙企业依法设 立并有效存续，符合《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等 法律、法规及其他规范性文件规定的标的公司股东资格； 2、本合伙企业（含本合伙企业实际控制人、执行事务合伙人）最近五年内 未受到过的行政处罚、刑事处罚、或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或者 仲裁； 3、本合伙企业（含本合伙企业实际控制人、执行事务合伙人）在最近五年 之内不存在未按期偿还的大额债务、不存在未履行的承诺、亦不存在被中国证监 会采取行政监管措施或受到证券交易所纪律处分的情形； 4、本合伙企业（含本合伙企业实际控制人、执行事务合伙人）不存在因涉 嫌与本次资产重组相关的内幕交易被立案调查或者立案侦查的情形，最近36个 月内不存在因与资产重组相关的内幕交易被中国证监会作出行政处罚或者司法 机关依法追究刑事责任的情形； 5、本合伙企业不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的其他重大违法 行为； 6、本承诺为不可撤销的承诺，本合伙企业及本合伙企业实际控制人、执行 事务合伙人完全清楚本承诺的法律后果，本承诺如有不实之处，本合伙企业及本 合伙企业实际控制人、执行事务合伙人愿意承担相应的法律责任。” （3）本次交易完成后，业绩承诺方及业绩承诺连带责任方其他对外股权投 资 除持有铭特科技股权外，承担业绩及现金流补偿义务的交易方贾跃峰仍持有 其他对外股权投资。截至本回复出具日，除持有铭特科技40%的股权外，贾跃峰 投资的其他企业情况如下： 1）贾跃峰持有深圳市健网科技有限公司22.7915%的股权 名称 深圳市健网科技有限公司 类型 有限责任公司 法定代表人 贾跃峰 注册资本 2830万元 住所 深圳市南山区北环路第五工业区航天微电机厂房科研楼（D座三楼） 成立日期 2011年6月28日 营业期限 自2011年6月28日至2041年6月28日 经营范围 计算机软硬件技术开发、销售；研发、销售直流逆变设备、电力交换机、开 关电源；充电桩系统、整流电源模块及系统、操作电源模块及系统的设计； 研发、销售电动汽车充电产品；经营进出口业务。（以上均不含法律、行政 法规、国务院决定禁止的项目，限制的项目须取得许可后方可经营），许可 经营项目：生产直流逆变设备、电力交换机、开关电源。 2）贾跃峰持有深圳市伟林高科股份有限公司13.00%的股份 名称 深圳市伟林高科技股份有限公司 类型 非上市股份有限公司 法定代表人 石开轩 注册资本 1000万元 住所 深圳市南山区高新园北区郎山二路航天微电机大厦科研楼五楼东北面 成立日期 2008年10月14日 营业期限 自2008年10月14日至2028年10月14日 经营范围 敏感电子元器件及传感器、计算机软硬件及网络通讯设备、广播设备的技术 开发、销售及相关产品的技术开发和咨询；经营进出口业务（法律、行政法 规、国务院决定禁止的项目除外，限制的项目须取得许可后方可经营 交易对方贾跃峰拥有上述对外投资，具备较好的覆盖业绩补偿承诺的履约能 力。同时，根据全体交易对方出具的承诺：“本人/本合伙企业承诺对《利润补 偿协议》中确定的全体利润补偿义务人的利润补偿义务承担不可撤销之连带保证 责任，且深圳市铭特科技股份有限公司的股权变更、名称变更、董事/监事/高级 管理人员的变更不影响本人/本合伙企业连带保证责任的承担。”。若出现需要 全体交易对方进行业绩补偿的情况，则贾跃峰及其他交易对方将共同承担利润补 偿义务承担不可撤销之连带保证责任。因此，本次交易的交易对方具备较好的覆 盖业绩补偿承诺的履约能力。 综上所述，交易对方已就业绩补偿及奖励的承诺约定签署了详细明确的法律 文件，根据本次交易的协议、业绩承诺方及业绩承诺连带责任方的资信状况、其 他对外投资情况，交易对方具备覆盖业绩补偿承诺的履约能力，本次交易利润补 偿方案及其保障措施具有可行性。 （六）草案显示，业绩承诺年限为2016年、2017年和2018年，请你公司 结合交易方案预计实施时点说明业绩承诺年份选取的合理性 根据《重组管理办法》第三十五条的规定：“采取收益现值法、假设开发法 等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依 据的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3年内的年度报告中单独披露相 关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项 审核意见；交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情 况签订明确可行的补偿协议。 预计本次重大资产重组将摊薄上市公司当年每股收益的，上市公司应当提出 填补每股收益的具体措施，并将相关议案提交董事会和股东大会进行表决。负责 落实该等具体措施的相关责任主体应当公开承诺，保证切实履行其义务和责任。 上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象购买 资产且未导致控制权发生变更的，不适用本条前二款规定，上市公司与交易对方 可以根据市场化原则，自主协商是否采取业绩补偿和每股收益填补措施及相关具 体安排。” 由于本次交易对方贾跃峰、张杰明、周盛及华科泰瑞与云内动力及云内动力 控股股东、实际控制人不存在关联关系，本次交易不属于上市公司向控股股东、 实际控制人或者其控制的关联人购买资产，且本次交易未导致控制权发生变更。 因此，本次交易不适用《重组管理办法》第三十五条前两款对业绩补偿的规定。 综上所述，由于本次交易对方贾跃峰、张杰明、周盛及华科泰瑞与云内动力 及云内动力控股股东、实际控制人不存在关联关系，本次交易不属于上市公司向 控股股东、实际控制人或者其控制的关联人购买资产，且本次交易未导致控制权 发生变更。因此，本次交易的业绩补偿期为2016年度、2017年度、2018年度， 不适用《重组管理办法》第三十五条前两款对业绩补偿的规定。但是，本次交易 业绩补偿期的约定系交易各方参照相关法律法规，通过友好协商确定，是交易各 方真实意思的表达，业绩承诺年份的选取具备一定的合理性。 （七）草案显示，在承诺期限内若发生签署《利润补偿协议》时所不能预 见、不能避免、不能克服的任何客观事实，经协商一致可以免除或者减轻补偿 责任。请你公司明确触发上述不可抗力事实的条件，该项设置是否具有可执行 性，若触发上述不可抗力事实，你公司应当履行何种程序，是否导致业绩承诺 的变更，是否违反证监会《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》的 相关规定。请律师对业绩补偿协议中不可抗力条款界定的减免责事由的合法合 规性发表明确意见 一、关于《利润补偿协议》中触发不可抗力事实的条件及触发不可抗力时 免除或者减轻补偿责任约定的可执行性 1、本次交易中关于不可抗力的约定 根据《利润补偿协议》“第八条协议的生效本补偿协议为《发行股份及支付 现金购买资产协议》之不可分割的一部分，与《发行股份及支付现金购买资产协 议》同时生效”，《利润补偿协议》是《发行股份及支付现金购买资产协议》不 可分割的一部分。 根据《发行股份及支付现金购买资产协议》“16.1‘不可抗力’是指不能预 见、不能避免并不能克服的客观情况，包括地震、塌方、洪水、台风等自然灾害 以及流行疾病、火灾、爆炸、内乱、战争等类似的事件”，该约定符合《民法通 则》第153条关于不可抗力的有关规定。因此触发不可抗力的事实条件即发生上 述类似不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 16.2由于不可抗力或法律变动的影响，致使本协议不能履行或不能完全履行 时，遇有上述不可抗力或法律变动的一方，应立即将不可抗力、法律变动详情及 本协议不能履行、部分不能履行或者需要延期履行的有效证明提供给其他方。按 照不可抗力、法律变动对履行本协议的影响程度，由各方协商决定是否解除本协 议，或者部分免除履行本协议的责任，或者延期履行本协议。” 2、业绩承诺方放弃不可抗力情况下免责权利的承诺 2017年3月20日，交易对方贾跃峰、张杰明、周盛及华科泰瑞分别出具《承 诺函》，承诺：为保障昆明云内动力股份有限公司的利益，本承诺人无条件、且 不可撤销的放弃《发行股份及支付现金购买资产协议》第16条及《利润补偿协 议》中约定的我方的“不可抗力”的相关权利，即使出现“不可抗力”的该等相 关情形，本承诺人仍严格履行《利润补偿协议》中约定的补偿义务，即自本承诺 函作出之日起，本承诺人不会也无权根据《发行股份及支付现金购买资产协议》 第16条及《利润补偿协议》中不可抗力的规定主张免责或减轻利润补偿的责任。 本承诺函自作出之日起即对本承诺人有法律约束力，且本承诺函系不可变更、不 可撤销的承诺函。 二、律师的意见 经核查，本次交易律师认为：鉴于交易对方签署了上述《承诺函》，则交易 对方无权根据本次交易《发行股份及支付现金购买资产协议》、《利润补偿协议》 中关于不可抗力的约定主张免责。因此，本次交易的业绩补偿方案符合中国证监 会于2016年6月17日发布的《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》 的相关规定。 四、补充披露的情况 以上相关内容已在报告书“重大事项提示”之“十、本次交易相关方作出的 重要承诺”中补充披露。 （八）草案显示，本次交易设置了业绩奖励安排，请你公司补充说明本次 业绩奖励方案是否符合《关于并购重组业绩奖励有关问题与解答》的规定，待 奖励的铭特科技经营管理团队是否存在明确范围，并充分披露设置业绩奖励的 原因、依据及合理性，相关会计处理及对你公司可能造成的影响 1、根据中国证监会上市部发布的《关于并购重组业绩奖励有关问题与解答》， “业绩奖励安排应基于标的资产实际盈利数大于预测数的超额部分，奖励总额不 应超过其超额业绩部分的100%，且不超过其交易作价的20%”。 若铭特科技2016年-2018年累计实现的净利润超过2016年-2018年累计承 诺扣非后的净利润，则超出部分的20%用于奖励铭特科技经营管理团队，但必须 满足2016年-2018年累计实现扣非净利润-经营管理团队的奖励≥2016年-2018 年累计承诺扣非后的净利润。具体奖励名单及金额由标的公司董事会确定。在铭 特科技2018年度专项审计报告出具后90个工作日内，云内动力根据标的公司董 事会确定的奖励名单及金额向标的公司经营管理团队支付业绩奖励金额。 业绩奖励方案将在本次交易业绩补偿期届满后后生效实施，系交易各方在满 足相关法律法规或相关监管机构的规定下协商达成的结果。故本次交易业绩奖励 方案的生效必须符合《关于并购重组业绩奖励有关问题与解答》，“业绩奖励安 排应基于标的资产实际盈利数大于预测数的超额部分，奖励总额不应超过其超额 业绩部分的100%，且不超过其交易作价的20%”的要求。 因此，本次超额业绩奖励安排符合中国证监会上市部《关于并购重组业绩奖 励有关问题与解答》的有关规定。 2、业绩奖励的范围 本次超额业绩奖励的铭特科技经营管理团队主要包括铭特科技的核心管理 层、核心技术人员及业务骨干。具体名单及金额将于业绩补偿期届满后由铭特科 技董事会确定并报上市公司所在地相关国资监管机构批准后最终实施。 3、业绩奖励设置的原因、依据及合理性 业绩奖励设置的原因是上市公司基于铭特科技的发展现状和业绩增长趋势， 考虑到交易完成后铭特科技实际经营业绩可能超出评估报告中收益法各年预测 净利润、交易中对铭特科技的估值结果低于其实际价值的可能，同时激励铭特科 技经营团队在实现承诺利润基础上进一步积极拓展业务。 此次业绩补偿的金额为铭特科技2016年-2018年累计实现的净利润超过 2016年-2018年累计承诺扣非后的净利润的20%，同时满足2016年-2018年累计 实现扣非净利润-经营管理团队的奖励≥2016年-2018年累计承诺扣非后的净利 润，且超出部分的20%不得超过交易作价的20%。该金额系交易双方基于公平 交易和市场化原则，经过磋商后达成的结果，符合中国证监会《关于并购重组业 绩奖励有关问题与解答》的规定，业绩奖励的设置依据充分，奖励金额合理。 4、会计处理 （1）奖励机制的会计处理方法 在本次交易实际完成后，若铭特科技在业绩承诺期内累计完成的净利润和累 计完成的扣非净利润达到业绩奖励安排的条件，铭特科技应根据《企业会计准则 第9号—职工薪酬》的相关规定，将该超额业绩奖励计划作为利润分享计划进行 会计处理。由于本次方案是以铭特科技2016年-2018年累计完成的净利润超过 2016年-2018年累计承诺扣非后的净利润的20%（且需同时满足2016年-2018 年累计扣非净利润-经营管理团队的奖励≥2016年-2018年承诺扣非后的净利润） 作为奖励，在出具承诺期最后一个年度的专项审核报告后的90个工作日内才会 实际支付，因此，铭特科技拟在承诺期前三年，若当期实现的净利润超过当期承 诺扣非后的净利润（且需同时满足当期扣非净利润-当期拟计提经营管理团队的 奖励≥当期承诺扣非后的净利润）时，按照当期实际净利润超过当期承诺扣非后 的净利润金额的20%预提奖励金计入当期管理费用，同时确认为应付职工薪酬。 由于在承诺期内前三年的年末，能否实现承诺的盈利存在不确定性，因此对 未来是否需要支付该奖励对价的判断以及对需支付奖励金额的估计取决于对承 诺期内盈利的估计。在承诺期内每个会计期末，公司应根据获取的最新信息对该 项会计估计进行复核，必要时进行调整。如果确有需要对该项会计估计进行调整 的，将根据《企业会计准则第28号—会计政策、会计估计变更和差错更正》对 会计估计变更的相关规定进行会计处理，并履行相关的决策程序和信息披露义务， 由此导致的会计估计变更影响数将计入变更当期和以后期间的损益。会计处理依 据如下： 1）《中国证监会2013年上市公司年报会计监管报告》 根据《中国证监会2013年上市公司年报会计监管报告》中关于“合并成本与 职工薪酬的区分”的指导意见，即上市公司应考虑其支付给这些个人的款项，是 针对其股东身份、为了取得其持有的被收购企业权益而支付的合并成本，还是针 对其高管身份、为了获取这些个人在未来期间的服务而支付的职工薪酬。 本奖励对象为铭特科技的经营管理团队，具体奖励名单由铭特科技董事会确 定，该经营管理团队可能会包含铭特科技的原股东，但本次奖励安排系公司为获 取经营管理团队在未来期间的服务而支付的职工薪酬，应作为职工薪酬进行相应 会计处理。 2）《企业会计准则第9号—职工薪酬》 根据《企业会计准则第9号—职工薪酬》中利润分享计划的规定：利润分享 计划同时满足下列条件的，企业应当确认相关的应付职工薪酬： ①企业因过去事项导致现在具有支付职工薪酬的法定义务或推定义务； ②因利润分享计划所产生的应付职工薪酬义务金额能够可靠估计。 （2）业绩奖励安排对上市公司未来经营业绩的影响 业绩承诺期满后，标的公司支付超额业绩奖励，标的公司借记应付职工薪酬， 贷记应交个人所得税和银行存款。由于超额奖励将于业绩承诺期满后由标的公司 以现金的方式一次性支付，标的公司可能会因此产生一定的资金压力，但不会对 上市公司及标的公司的经营产生不利影响，这主要是因为超额业绩奖励是基于超 额业绩的完成，且超额业绩奖励仅限于超额盈利的20%，占上市公司及铭特科技 全年营业收入及营业成本的比均较低。同时，由于超额业绩奖励已经在承诺期各 年内预提并计入成本费用，因此支付时不会对支付年度标的公司的经营业绩产生 重大不利影响。 （九）请独立财务顾问对上述问题核查并发表明确意见。 经核查，本次交易独立财务顾问认为：本次交易业绩补偿方案符合《上市公 司监管法律法规常见问题与解答》的规定；本次交易方案中，股份补偿部分的股 份数量确定的计算公式较为合理；本次交易补偿方案具备可操作性，董事会设立 专门账户持有补偿股份不存在法律障碍及操作障碍；本次业绩承诺方式系上市公 司与交易对方协商的结果，有助于促成本次交易，本次交易业绩补偿方式的选择 较为合理；若扣除凯硕软件公司的即征即退增值税返还记入营业外收入的金额对 本次交易业绩承诺的实现不产生重大影响；本次交易的业绩承诺年份选取具备一 定的合理性；交易对方具备覆盖业绩补偿承诺的履约能力，本次交易利润补偿方 案及其保障措施具有可行性；由于超额业绩奖励的支付不会对支付年度标的公司 的经营业绩产生重大不利影响。 （十）请你公司结合标的公司的盈利预测补充揭示其无法实现承诺业绩的 风险 本次交易发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易报告（草 案）中，已于“重大风险提示”之“一、本次交易的风险因素”之“（五）业绩 补偿承诺实施的违约风险”及“第十二节风险因素”之“一、本次交易的风险因 素”之“（五）业绩补偿承诺实施的违约风险”中作如下披露： “根据公司与交易对方签订的《发行股份及支付现金购买资产协议》及《利 润补偿协议》，本次交易已经就交易对方业绩补偿的方式进行了详细的约定，在 业绩承诺期内，如果铭特科技承诺年度扣非后净利润累加和未达到承诺利润，则 交易对方应以补偿金额为基数按照各自在本次交易中所获对价占交易对方在本 次交易中所获交易对价总额的比例确定其单方应补偿金额，且约定交易对方在利 润补偿义务履行完毕之日前不得转让和处分所持上市公司股份等方式尽可能降 低业绩补偿承诺实施违约（如有）带来的损失。但是，在业绩承诺期内如果标的 公司盈利未达到业绩承诺约定金额甚至出现亏损，仍可能导致交易对方所获未解 锁股份价值无法覆盖应补偿业绩金额，由此存在业绩补偿承诺实施的违约风险。” 问题五：经查，标的公司铭特科技的股票于2015年12月在全国股转系统挂 牌公开转让，请你公司说明本次草案披露的铭特科技的相关信息与其已公告的 信息存在的差异情况并对比分析，说明其在全国股转系统挂牌以来信息披露的 合规性。鉴于本次交易完成后，铭特科技将变更为一人有限责任公司且将终止 挂牌，请你公司补充说明铭特科技改制的期限以及终止挂牌须履行的具体程序 和进展情况，并充分披露标的公司改制和终止挂牌对本次交易完成存在的风险。 回复： 一、请说明本次草案披露的铭特科技的相关信息与其已公告的信息存在的 差异情况并对比分析 1、财务事项的对比分析 根据中审众环出具的众环审字（2017）160001号《审计报告》，公司对在全 国中小企业股份转让系统2015 年度披露的上会会计师事务所（特殊普通合伙） 出具的上会师报字（2016）第1555 号《审计报告》的相关内容进行如下更正： （1）众环审字（2017）160001号《审计报告》与上会师报字（2016）第1555 号 《审计报告》中2014年数据存在如下差异及其差异原因如下： 1）母公司财务报表项目差异： 无。 2）合并财务报表项目差异： 报表项目 调整前金额-上会师报 字（2016）第1555 号审 计报告数据 调整后金额-众环审字 （2017）160001号审 计报告数据 调整金额 原因 资本公积 1,768,114.54 2,000,000.00 231,885.46 注1 未分配利润 29,101,614.07 28,869,728.61 -231,885.46 注1 注：2015年6月，公司收购同一控制下的企业深圳市普瑞泰尔科技有限公司，根据企业会 计准则的规定，同一控制下的企业合并视同一体化存续，普瑞泰尔自其成立之日（2014年5 月20日）起纳入合并报表范围。因此在编制2014年合并报表时，资本公积增加数应为 2,000,000.00元、未分配利润增加数应为0.00元，该两个会计科目与原公告数相差231,885.46 元、-231,885.46元。 （2）众环审字（2017）160001号《审计报告》与上会师报字（2016）第1555 号《审计报告》中2015年数据存在如下差异及其差异原因如下： 1）母公司财务报表项目差异： 报表项目 调整前金额-上会师 报字（2016）第1555 号审计报告数据 调整后金额-众环审 字（2017）160001号 审计报告数据 调整金额 原因 应收账款 28,798,779.12 26,062,779.12 -2,736,000.00 注1 存货 7,805,782.43 8,593,586.18 787,803.75 注1 递延所得税资产 183,476.54 161,876.54 -21,600.00 注1 应付账款 5,788,975.43 5,791,413.99 2,438.56 注2 应交税费 4,035,385.81 3,616,924.31 -418,461.50 注1 资本公积 10,337,990.33 10,964,347.85 626,357.52 注3 盈余公积 2,235,849.16 1,003,016.92 -1,232,832.24 注4 未分配利润 9,974,450.90 9,027,152.31 -947,298.59 注3、注4、 注5 营业收入 60,359,431.37 57,897,892.87 -2,461,538.50 注1 营业成本 21,467,706.18 20,679,902.43 -787,803.75 注1 资产减值损失 -229,155.54 -63,381.01 165,774.53 注1、注6 所得税费用 3,236,225.11 3,257,825.11 21,600.00 注1 注1：于2015年12月误将未满足收入确认条件的部分纸币识别器业务确认了销售收入，导 致原公告数多确认营业收入2,461,538.50元，多确认应收账款余额2,880,000.00元、多确认 坏账准备144,000.00元、合计2,736,000.00元，多确认资产减值损失144,000.00元，多确认 应交税费418,461.50元，多结转存货和多确认营业成本787,803.75元，多确认递延所得税资 产21,600.00元和少确认所得税费用21,600.00元。 注2：原公告数应付账款少确认2,438.56元系零星调整差异。 注3：同一控制下收购子公司的支付溢价处理错误导致原公告数少计资本公积626,357.52元、 多计未分配利润626,357.52元。 注4：公司于2015年6月30日股改因此2015年度盈余公积仅应该按照7-12月份净利润为 基数计提、以及调整净利润事项的影响，导致原公告数多计提盈余公积1,232,832.24元、少 计未分配利润1,232,832.24元。 注5：调整净利润事项以及“注3”、“注4”事项最终导致原公告数未分配利润差异947,298.59 元。 注6：应收款项的坏账准备计提数有309,774.53元未通过资产减值损失而直接冲减了未分配 利润，导致原公告数少确认资产减值损失309,774.53元。 2）合并财务报表项目差异： 报表项目 调整前金额 调整后金额 调整金额 原因 报表项目 调整前金额 调整后金额 调整金额 原因 应收账款 29,258,605.12 26,522,605.12 -2,736,000.00 注1 存货 7,805,782.43 8,593,586.18 787,803.75 注1 递延所得税资产 457,497.92 435,897.92 -21,600.00 注1 应付账款 5,781,849.43 5,784,287.99 2,438.56 注2 应交税费 4,082,133.95 3,663,672.45 -418,461.50 注1 资本公积 10,337,990.33 10,964,347.85 626,357.52 注3 盈余公积 2,235,849.16 1,003,016.92 -1,232,832.24 注4 未分配利润 9,962,704.64 9,015,406.05 -947,298.59 注3、注4、 注5 营业收入 61,861,130.97 59,399,592.47 -2,461,538.50 注1 营业成本 21,466,784.50 20,678,980.75 -787,803.75 注1 资产减值损失 115,006.33 280,780.86 165,774.53 注1、注6 所得税费用 2,983,293.58 3,004,893.58 21,600.00 注1 注1：于2015年12月误将未满足收入确认条件的部分纸币识别器业务确认了销售收入，导 致原公告数多确认营业收入2,461,538.50元，多确认应收账款余额2,880,000.00元、多确认 坏账准备144,000.00元、合计2,736,000.00元，多确认资产减值损失144,000.00元，多确认 应交税费418,461.50元，多结转存货和多确认营业成本787,803.75元，多确认递延所得税资 产21,600.00元和少确认所得税费用21,600.00元。 注2：原公告数应付账款少确认2,438.56元系零星调整差异。 注3：同一控制下收购子公司的支付溢价处理错误导致原公告数少计资本公积626,357.52元、 多计未分配利润626,357.52元。 注4：公司于2015年6月30日股改因此2015年度盈余公积仅应该按照7-12月份净利润为 基数计提、以及调整净利润事项的影响，导致原公告数多计提盈余公积1,232,832.24元、少 计未分配利润1,232,832.24元。 注5：调整净利润事项以及“注3”、“注4”事项最终导致原公告数未分配利润差异947,298.59 元。 注6：应收款项的坏账准备计提数有309,774.53元未通过资产减值损失而直接冲减了未分配 利润，导致原公告数少确认资产减值损失309,774.53元。 （3）会计差错更正对财务指标数据的调整 上述差错更正对2015年度财务指标数据的影响如下： 项目 调整前-上会师报字 （2016）第1555 号 审计报告数据 调整后-众环审字 （2017）160001号审 计报告数据 1、盈利能力 营业收入 61,861,130.97 59,399,592.47 毛利率% 65.30% 65.19% 归属于挂牌公司股东的净利润 22,071,782.41 20,210,673.13 归属于挂牌公司股东的扣除非经常性损益后 的净利润 22,494,086.09 20,338,078.58 加权平均净资产收益率%（依据归属于挂牌 公司股东的净利润计算） 47.25% 42.70% 加权平均净资产收益率%（依据归属于挂牌 公司股东的扣除非经常性损益后的净利润计 算） 42.91% 42.97% 基本每股收益 2.23 0.73 2、偿债能力 资产总计 69,534,969.83 67,565,173.58 负债总计 16,998,425.70 16,582,402.76 归属于挂牌公司股东的净资产 52,536,544.13 50,982,770.82 归属于挂牌公司股东的每股净资产 1.75 1.70 资产负债率% 24.45% 24.54% 流动比率 4.59 4.59 利息保障倍数 705.17 653.47 3、营运情况 经营活动产生的现金流量净额 12,132,955.61 12,132,955.61 应收账款周转率 2.71 2.77 存货周转率 2.82 2.58 4、成长情况 总资产增长率% 55.16% 50.77% 营业收入增长率% 87.89% 80.41% 净利润增长率% 176.48% 153.17% 2、非财务事项对比分析： （1）关联方 本次交易报告较前次公开转让说明书补充披露了以下关联方： 序号 关联方姓名或名称 与铭特科技关联关系 1 深圳市易开普电子有限公司 石开轩的妻子胡玮玮担任董事，持有 40%的股权 2 深圳市伟林锦龙通信技术有限公司 石开轩担任董事，并持有59.9492%的 股权 3 深圳市锦龙通信技术有限公司 石开轩担任董事，并持有70%的股权 4 深圳市伟林智能技术有限公司 石开轩担任董事长 5 贵州凯里经济开发区富利源电子有限公司 石开轩担任执行董事兼总经理 6 贵州凯里经济开发区中昊电子有限公司 石开轩担任执行董事 7 湖北海信传媒网络技术有限公司 石开轩担任董事 8 江苏昆山高特佳创业投资有限公司 谭贵陵担任董事 9 深圳前海爱健康互联网金融服务有限责任 公司 谭贵陵担任董事 10 合肥高特佳创业投资有限责任公司 谭贵陵担任董事 11 深圳市汉音科技有限公司 谭贵陵担任监事 12 深圳市冠日盈讯科技有限公司 谭贵陵担任监事 13 深圳市融科投资有限公司 谭贵陵担任监事 14 深圳市高特佳投资集团有限公司 谭贵陵担任财务总监 （2）营业收入重分类 铭特科技营业收入和营业成本按照行业进行重新按照加油（气）机卡支付系 统、充电桩支付系统、自助终端支付系统及其他进行分类。 （3）铭特科技新三板挂牌后更新及新增的无形资产 此次交易报告中，铭特科技新增披露补充商标4项、实用新型专利3项、软 件著作权11项、新增域名7项、软件产品证书6项、新增资质证书24项。 二、说明其在全国股转系统挂牌以来信息披露的合规性 1、铭特科技自其在全国股转系统挂牌以来，信息披露合法合规，未受到监 管机构的问询或处罚等情形。 2、铭特科技已于2017年3月14日在全国股转系统披露财务数据的更正公 告，对该等财务数据进行更正。 三、鉴于本次交易完成后，铭特科技将变更为一人有限责任公司且将终止 挂牌，请补充说明铭特科技改制的期限以及终止挂牌须履行的具体程序和进展 情况，并充分披露标的公司改制和终止挂牌对本次交易完成存在的风险 1、铭特科技改制的期限的进展情况 目前云内动力重组事宜正处于国资监管机构、证券监管机构的审批或核准阶 段，本次交易是否成功存在不确定性。因此，铭特科技的改制工作尚未启动。 2、铭特科技终止挂牌须履行的具体程序 （1）铭特科技终止挂牌的内部审议程序 根据交易双方签订的《发行股份及支付现金购买资产协议》，交易对方应在 自中国证监会出具核准本次交易的核准文件之日起60日内促使铭特科技完成如 下事项： 1）完成股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌； 2）由股份有限公司改制为有限责任公司； 3）将标的资产转让给上市公司，修改公司章程，并办理完毕目标公司股份 转让的工商变更登记。 铭特科技股东之一华科泰瑞已就以上事项召开合伙人会议。铭特科技已就以 上事项召开董事会并提交股东大会审议。待股东大会审议通过后开始实施终止挂 牌、公司改制及工商变更等事宜。 （2）铭特科技终止挂牌的外部审议程序 根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票终止挂牌实施细则（征求意 见稿）》（以下简称“实施细则”）的规定，挂牌企业如要实施主动终止挂牌的事 项，需要符合以下程序： “（1）挂牌公司应当申请其股票自股东大会股权登记日的次一转让日起暂 停转让。 （2）挂牌公司应当在终止挂牌事项获得股东大会决议通过后的十个转让日 内向全国股转公司报送终止挂牌的申请文件： （一）终止挂牌的书面申请； （二）终止挂牌事项的董事会决议； （三）终止挂牌事项的股东大会决议； （四）主办券商审查意见； （五）法律意见书； （六）全国股转公司要求的其他文件。 主办券商和律师应当就挂牌公司主动终止挂牌是否符合规定的情形、是否履 行了法定程序和信息披露义务、是否对异议股东作出安排等事项发表明确意见。 （3）全国股转公司对申请材料进行形式审查，并于受理之日起十个转让日 内作出是否同意挂牌公司股票终止挂牌申请的决定。 （4）挂牌公司应当在全国股转公司作出同意挂牌公司股票终止挂牌申请决（未完）  |